Меню

Олександр Строкань про протидії АМКУ у притягненні до відповідальності за антиконкурентні дії у спецвипуску “Юридична практика”

15 Jul 2020

Встановити згоду  

Антимонопольний комітет встановлює наявність антиконкурентних дій в намірі суб’єктів господарювання погодити свою конкурентну поведінку шляхом обміну інформацією при підготовці тендерної документації. 

“Якщо АМКУ не встановив обставини узгодження поведінки учасників торгів, то немає підстав для їх залучення до відповідальності за антиконкурентні дії”.

Одним з пріоритетних напрямків діяльності органів Антимонопольного комітету України (АМКУ) є здійснення контролю й забезпечення державного захисту економічної конкуренції у сфері державних закупівель, включаючи виявлення та припинення антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Це обумовлено, зокрема, значною кількістю щорічно здійснюваних в Україні торгів і досить частою їх невідповідністю критеріям прозорості, раціональності та ефективності використання державних коштів.

“Значна кількість здійснюваних в Україні торгів не відповідає критеріям прозорості, раціональності та ефективності використання державних коштів”.

Держава і суспільство зацікавлені в тому, щоб отримати якісні товари (роботу, послуги) за максимально низькими цінами, що має бути забезпечено процедурою проведення тендерних закупівель. Угоди, домовленості та інші форми узгоджених дій, які не спрямовані на забезпечення зазначених цілей, визнаються одними з найтяжчих порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Ознаки узгодженості

Основними проявами порушень у вигляді спотворення результатів торгів є узгодження умов тендерних пропозицій учасників торгів (переважно в частині запропонованої ціни, а саме узгодження розміру максимальної чи мінімальної ціни), домовленість за змістом заявок для участі в тендерах в обмін на певні фінансові або інші вигоди, фіктивна участь у тендері одного або декількох учасників (при відсутності можливостей і реального наміру перемогти в тендері й укласти відповідний договір, з метою забезпечити перемогу іншому учаснику).

З аналізу рішень АМКУ зрозуміло, що цей орган найчастіше встановлює наявність антиконкурентних дій щодо суб’єктів господарювання, щоб погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією при підготовці тендерної документації, що у свою чергу призводить до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, на підставі (у сукупності) таких чинників:

  • однакові помилки, зміст, стилістика тендерних пропозицій;
  • особи, пов’язані між собою відносинами контролю (належать одному власнику або близьким родичам, членам однієї сім’ї, один і той же директор і т.д.);
  • перебування учасників за однаковою адресою;
  • наявність «спільних» працівників;
  • синхронність створення й завантаження електронних файлів, їх загальні характеристики;
  • використання учасниками однієї IP-адреси при подачі тендерних пропозицій;
  • надання учасниками торгів фінансової допомоги один одному;
  • цінова або інша нетипова поведінка під час торгів.

У такому випадку обов’язковим для зацікавлених суб’єктів, яких залучили до відповідальності, стає звернення до господарського суду з позовом про визнання недійсним відповідного рішення АМКУ.

Про те, на яких же аргументах слід зупинитися позивачеві для успішного завершення судового процесу, поговоримо далі.

Схожість документів тендерних пропозицій учасників торгів

Варто згадати, що в підпункті 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 15 йдеться про те, що така схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися простим збігом дій суб’єктів господарювання. Наприклад, адекватним поясненням подібності документів тендерної пропозиції може бути те, що позивач при їх підготовці з метою економії часу завантажував і зберігав наявні в публічному доступі документи, використовуючи їх як приклади. Готуючи свою технічну й кваліфікаційну частину тендерної пропозиції, позивач частково міг використовувати форми написання документів третьої особи, які були розміщені, наприклад, на сайті ProZorro за аналогічним предметом закупівлі.

Спільні засновники та працівники

Буде помилкою вважати, що факт наявності в складі засновників учасників торгів одних і тих же осіб є ознакою пов’язаності таких учасників і одним з доказів, яке свідчить про наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. Однак це бажано пояснити належним чином. Наприклад, розмір частки в статутному капіталі учасника є несуттєвим, що у свою чергу свідчить про неможливість прийняття зазначеною особою управлінських рішень і відповідно не створює умов для обміну інформацією між конкурентами (постанова Північного апеляційного господарського суду від 10 березня 2020 року у справі № 910/13158 / 19).

Спільна поштова і IP-адреса

Найчастіше учасники торгів можуть мати одну адресу, але при цьому кожен з них займає окреме приміщення, і саме по собі перебування за однією поштовою адресою не доводить існування антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, при здачі приміщення в оренду, орендодавець також, як правило, надає орендареві доступ до глобальної мережі Інтернет. Таким чином, будь-які комп’ютери, які знаходяться на території орендованих приміщень і використовують один і той же роутер Wi-Fi з виходом в Інтернет, при певних обставинах можуть мати однакові IP-адреси, надані провайдером, що теж не завжди доводить існування антиконкурентних узгоджених дій.

Надання учасниками торгів один одному фінансової допомоги та наявність інших взаємин

Чинним законодавством України не передбачено обмежень на укладення суб’єктами господарювання договорів з іншими підприємствами, у тому числі договорів фінансової допомоги або позики.

Тому наявність таких договорів між учасниками закупівлі не завжди може розцінюватися як існування між ними антиконкурентних узгоджених дій, оскільки висновок даних договорів повністю передбачено нормами цивільного та податкового законодавства України (постанова Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі № 917/1424/17), а наявність договірних господарських відносин між учасниками закупівлі не у всіх випадках може розцінюватися як існування між ними антиконкурентних узгоджених дій і не призводить до обмеження конкуренції.

Встановити всі обставини

Якщо узагальнити, правильною вважаємо думку, що обов’язковою умовою наявності антиконкурентних дій є відсутність конкретно на торгах змагальності між учасниками, тому якщо АМКУ не встановив обставин саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема способу, яким могла узгоджуватися поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координації дій на торгах, осіб, які безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією, і т.п., то немає підстав для притягнення учасника торгів до відповідальності за антиконкурентні дії.

Підтвердженням всього вищесказаного служить позиція Верховного Суду, зазначена в постанові від 17 жовтня 2019 року по справі № 910/10384/17, яку можна розуміти так, що для застосування штрафу за антиконкурентні дії під час публічних закупівель АМКУ має довести в сукупності, що:

  • існувала протиправна домовленість (факт змови або узгодження іншим чином) між учасниками аукціонів, спрямована на усунення, недопущення або обмеження конкуренції у процесі проведення аукціонів;
  • предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки високій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника в аукціоні);
  • фактично був відсутній конкурс / конкуренція внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки;
  • через дії учасників аукціонів настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

При відсутності доказів наявності таких факторів, вважаємо, немає підстав для притягнення учасника торгів до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії.

На завершення додамо, що кожна справа за участю органів АМКУ є індивідуальною з притаманними тільки даній справі специфікою та особливостями (постанова Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 910/6507/19). Саме ця теза може дозволити вам «відбитися» від застосування негативних для вас правових позицій Верховного Суду.

Автор: Олександр Строкань, партнер, адвокат, керівник практики вирішення спорів Mitrax

Джерело Юридическая практика

До списку новин

Подписка на новости